Em 12 de janeiro de 2023, foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 1.159/23, que alterou as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 em seus respectivos artigos 1º, §3º (tratam das receitas que não compõem a base de cálculo), e 3º, §2º (indicam a lista enumerativa dos gastos que dariam direito a crédito), quanto à não cumulatividade das contribuições ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), conforme destacado a seguir:
- Artigo 1º: Não integram a base de cálculo de ambas as contribuições aquelas receitas referentes ao valor Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) que tenha incidido sobre a operação; e
- Artigo 3º: Não dará direito a crédito o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.
Vale esclarecer que, quanto ao item (i), a legislação passou a prever expressamente a não inclusão do ICMS na base de cálculo para fins de incidência das contribuições ao PIS e da COFINS, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), sob a sistemática da repercussão geral, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.406.
No que se refere ao item (ii), ao contrário do disposto na MP nº 1.159/23, destacamos que (a) a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) editou o Parecer SEI nº 14483/2021/ME (publicado em 29.09.21) sobre a inexistência de rastro legal para fins de exclusão do ICMS na apuração dos créditos, e (b) a Instrução Normativa RFB (IN) nº 2.121/22 (publicada em 20.12.22), a qual consolidou as normas sobre a apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e a administração dessas contribuições, estabeleceu em seus artigos 170 e 171, que deveriam ser incluídos (pelo adquirente da mercadoria) no crédito o ICMS incidente na venda pelo fornecedor (próprio).
A MP nº 1.159/23, na parte em que altera o item (ii) acima destacado, passa a produzir efeitos apenas a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação.
Desse modo e diante da alegação do Governo Federal de que tais modificações buscaram corrigir a distorção causada quando do julgamento do RE nº 574.406 na sistemática do regime da não cumulatividade, cabe ao contribuinte verificar se o modelo organizacional da empresa, a escolha pelo seu regime de apuração dessas contribuições ou mesmo a utilização de um benefício fiscal de ICMS encontram-se em consonância com a melhor estrutura tributária para o seu negócio.
Para quaisquer esclarecimentos, por favor, entrem em contato com Allan Fallet (allanfallet@maugermuniz.com) por e-mail ou pelo telefone (11) 3755-0808.