Em 08.02.2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou em conjunto os Recursos Extraordinários (“RE’s”) nºs 955.227/BA (Tema nº 885), que trata dos efeitos das decisões do STF em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado, e 949.297/CE (Tema nº 881), que trata dos limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo STF, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.
Alertamos na época do julgamento que a grande questão seria se o posicionamento do STF também não aumentaria a insegurança jurídica quanto aos outros temas tributários que possivelmente poderiam ser afetados, como a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias (Tema nº 985), para os contribuintes que já possuíam decisão transitada em julgado sobre o tema ou operações societárias realizadas entre empresas afetadas, pois seria necessária uma análise criteriosa sobre os efeitos e desdobramentos para cada contribuinte.
Vale esclarecer que o Tema nº 885 foi apreciado pelo STF no RE nº 1.072.485/PR, com regime de repercussão geral, e em 31.08.2020 foi fixado o seguinte entendimento: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, sendo que esta decisão passou a ter efeitos vinculantes ao Poder Judiciário e à Administração Pública.
No entanto, diante da inesperada mudança de orientação jurisprudencial (Tema Repetitivo nº 479/STJ e pelo próprio STF ao definir que a matéria seria infraconstitucional), os contribuintes se manifestaram através de embargos de declaração pleiteando a modulação de efeitos dessa decisão para que fosse restringida à sua eficácia temporal.
Além disso, outro ponto importante deve ser decidido quando da análise dos embargos, sendo ele o esclarecimento sobre o regime de apuração da referida contribuição previdenciária devida – caixa ou competência (no momento em que o adicional é devido ou quando efetivamente pago/creditado).
Em 26.06.2023, o Ministro André Mendonça do STF determinou a suspensão, em todo o território nacional, dos feitos judiciais e administrativos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão presente no Tema nº 985.
Ou seja, vale ressaltar que diversos esclarecimentos e argumentos devem ser levantados pelos contribuintes quando do julgamento dos embargos pelo STF, o que torna esse posicionamento ainda não definitivamente estabelecido no ordenamento jurídico tributário.
Nesse contexto e diante da determinação de suspensão dos processos relacionados a matéria, recomendamos considerar as novas diretrizes trazidas pelo STF sobre a coisa julgada e acompanhar o julgamento do Tema nº 985 com o intuito de verificar a existência de débitos passíveis de serem questionados para a análise e revisão dos procedimentos contábeis e fiscais, bem como da avaliação sobre a aplicabilidade do que for definido quando do julgamento do RE nº 1.072.485/PR ao seu caso específico.
Para quaisquer esclarecimentos, por favor, entrem em contato com Allan Fallet (allanfallet@maugermuniz.com) por e-mail ou pelo telefone (11) 3755-0808.